Até as 17h40 desta segunda-feira, votaram a favor desse entendimento o próprio Mendonça e os ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Alexandre de Moraes, Dias Toffoli e Luiz Fux. Ainda faltam os votos dos ministros Gilmar Mendes, Cristiano Zanin, Rosa Weber e Kassio Nunes Marques.
A ação do marco temporal tem repercussão geral, o que significa que a tese adotada pelo Supremo deve ser seguida em todos os processos similares sobre o tema. Para julgamentos de repercussão geral, o STF escolhe um caso concreto, conhecido como “leading case” ou “processo paradigma”, que servirá de referência para as demais ações. A corte decide sobre o caso concreto e, ao mesmo tempo, fixa a tese que será adotada.
No caso do marco temporal, o processo de referência trata de um recurso da Funai contra uma decisão do TRF-4 que determinou a reintegração de posse de uma área ocupada por indígenas em Santa Catarina. A tese defendida por Mendonça restringe as demarcações de terras indígenas. Antes de se tornar ministro do STF, ele apresentou manifestações nesse processo enquanto advogado-geral da União.
Mendonça questionou os colegas do Supremo se poderia julgar também a tese da repercussão geral, sugerindo que seu impedimento se restringe à votação relacionada ao caso de referência, mas não se aplica à fixação e votação da tese constitucional. Ele argumentou que a tese constitucional não discute situações individuais nem interesses concretos.
O marco temporal, que não está previsto na legislação, tem sido discutido pelo STF desde 2021. A tese defende que a demarcação de territórios indígenas deve respeitar a área ocupada pelos povos até a promulgação da Constituição Federal, em outubro de 1988. Segundo esse critério, indígenas que não estivessem em suas terras até essa data não teriam direito de reivindicá-las.
Advogados especializados em direitos dos povos indígenas criticam essa tese, pois alegam que ela valida e legaliza invasões e violências cometidas contra indígenas antes de 1988. Já os ruralistas defendem que a determinação resolveria disputas por terra e traria segurança jurídica e econômica para investimentos no campo.
O relator do processo, Edson Fachin, foi o primeiro a votar contra a tese do marco temporal em 2021, afirmando que ela desconsidera a classificação dos direitos indígenas como fundamentais, ou seja, cláusulas pétreas que não podem ser suprimidas por emendas à Constituição. Para Fachin, a proteção constitucional aos direitos originários sobre as terras indígenas não depende da existência de um marco.
Já Kassio Nunes Marques reafirmou o marco temporal e votou contra o recurso da Funai. Em junho, Alexandre de Moraes também votou contra a tese do marco temporal, mas propôs mudanças em relação à indenização que deve ser paga pela União a proprietários de terrenos ocupados por indígenas.
O ministro André Mendonça pediu vista, ou seja, mais tempo para análise, e suspendeu o julgamento do processo. A análise do marco temporal deverá ser retomada no segundo semestre deste ano.
A sessão do plenário virtual sobre a participação de Mendonça no julgamento do marco temporal vai até as 23h59 desta segunda-feira, e os ministros ainda têm a possibilidade de mudar seus votos ou pedir vista.
