A maioria dos ministros considerou que deve prevalecer uma resolução do CNJ (Conselho Nacional de Justiça) que estabelece os procedimentos para a prisão de pessoas autodeclaradas LGBTI. De acordo com essa resolução, os juízes devem questionar as pessoas transexuais sobre o local preferencial de custódia, entre unidades femininas, masculinas ou específicas, e ainda se preferem o convívio geral ou alas/celas específicas.
Em 2019, Barroso determinou a transferência de mulheres transexuais para presídios femininos. Em 2021, ele ajustou sua decisão para incluir também travestis e transexuais com identidade de gênero feminina, garantindo o direito de opção entre estabelecimentos prisionais femininos ou áreas reservadas em estabelecimentos masculinos que garantam sua segurança. No entanto, essa decisão passou a ser avaliada pelo plenário virtual da corte, onde os ministros depositam seus votos.
O ministro aposentado Ricardo Lewandowski abriu a divergência contra a decisão de Barroso, argumentando que o CNJ já regulamentou o tratamento da população LGBTI no âmbito criminal e estabeleceu que o local de privação de liberdade deve ser definido pelo magistrado de forma fundamentada, levando em consideração a preferência da pessoa presa. Segundo a resolução, essa alocação não pode resultar na perda de direitos relacionados à execução penal em relação às demais pessoas custodiadas no mesmo estabelecimento.
Os ministros Luiz Fux, Alexandre de Moraes, Kassio Nunes Marques, Gilmar Mendes e André Mendonça votaram a favor do entendimento de Lewandowski, enquanto Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber e Edson Fachin votaram para manter a decisão de Barroso.
A ação que resultou na determinação de Barroso foi proposta pela ALGBT (Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais). Vale ressaltar que o julgamento encerra às 23h59 desta segunda-feira, e os ministros ainda podem alterar seus votos até lá.
