Com o voto de Toffoli, o placar do julgamento já está em 4 a 2 contra a tese defendida pelos ruralistas, que estabelece que a demarcação dos territórios indígenas deve respeitar a área ocupada pelos povos até a promulgação da Constituição Federal, em outubro de 1988.
O ministro Luiz Fux era o próximo a votar, mas Toffoli solicitou antecipar seu voto. Toffoli disse que a tese do marco temporal é criticada por advogados especializados em direitos dos povos indígenas, pois validaria invasões e violências cometidas contra indígenas antes de 1988.
O relator do processo, Edson Fachin, foi o primeiro a votar e refutou a tese do marco temporal, afirmando que a proteção constitucional aos “direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam” não depende da existência de um marco.
Já Kassio Nunes Marques reafirmou a tese do marco temporal, defendendo que a proteção constitucional aos direitos indígenas depende de um marco temporal.
Alexandre de Moraes também votou contra a tese, porém propôs mudanças em relação à indenização que deve ser paga pela União a proprietários de terrenos em locais ocupados tradicionalmente por indígenas.
Mendonça fez uma longa retrospectiva histórica sobre os locais ocupados pelos indígenas desde o século 16 e afirmou que caso o marco temporal seja derrubado “descortina-se a possibilidade de revolvimento de questões potencialmente relacionadas a tempos imemoriáveis”.
Para ele, caso o marco temporal não exista, haveria prejuízo à sociedade, porque retiraria “qualquer perspectiva de segurança jurídica” a respeito das demarcações.
Zanin afirmou que é impossível impor qualquer tipo de marco temporal em desfavor dos povos indígenas. Já Barroso afirmou que não existe um marco temporal fixo e inexorável para as demarcações.
O julgamento continua e ainda falta os votos de outros ministros.
